concernés ?
Introduction
Bienvenue ! Si vous lisez ceci, c'est probablement parce que votre entreprise offre des options à ses employés, et vous cherchez des moyens d'optimiser la gestion de votre actionnariat.
Les options donnent une toute nouvelle dimension au travail. Vos employés ne se contentent pas de percevoir un salaire chaque mois ; ils travaillent en vue de posséder une part de votre entreprise. Cependant, pour de nombreuses personnes, leur participation en actions soulève de nombreuses nouvelles questions concernant leur rémunération. Quand mes options se convertissent-elles en actions ? Pourquoi mes options sont-elles soumises à une période d'acquisition étalée dans le temps ? Que se passe-t-il si, et quand, je quitte l'entreprise ?
Ce guide complet sur les bons de souscription de parts de créateur d’entreprises dits « BSPCE » vous aidera à répondre à ces questions, ainsi qu'à bien d'autres. Gardez à l'esprit que ce n'est qu'un guide. Vous devriez toujours consulter des experts juridiques pour toute question relative à la politique de votre entreprise en matière de BSPCE et d'actionnariat.
Les BSPCE c’est quoi ?
Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprises dits « BSPCE » sont des options d’achat d’actions attribuées gratuitement par une société, généralement à ses salariés, dans le but de les fidéliser et de les associer à la performance de ladite société.
Ces options confèrent à leur bénéficiaire le droit d’acheter des actions de la société à un prix fixé à l’avance. Si la valeur de la société augmente, le bénéficiaire des BSPCE peut donc réaliser un gain. Les intérêts du salarié sont ainsi alignés sur ceux des fondateurs et des investisseurs.
Quelles sociétés sont concernées ?
Les sociétés par actions qui, cumulativement :
- ont été créées en France depuis moins de 15 ans,
- ne sont pas issues de restructuration ou reprise d’activités anciennes,
- sont passibles de l’impôt sur les sociétés et
- ont leur capital social détenu directement et de manière continue à 25% au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales (des holdings par exemple) qui sont elles-mêmes détenues directement à 75% au moins par des personnes physiques.
Les sociétés étrangères peuvent également, sous certaines conditions, attribuer des options assimilées à des BSPCE à la française.
Quels bénéficiaires sont concernés ?
Tous les salariés et mandataires sociaux de la société peuvent se voir attribuer des BSPCE.
Il est également possible d’attribuer des BSPCE aux membres de conseil d'administration, de conseil de surveillance ou de tout organe statutaire équivalent.
Cette dernière possibilité, bien qu’encore peu commentée par l’administration fiscale et la doctrine en général, ouvre des solutions intéressantes pour rémunérer les « advisors » non salariés dans un contexte où les autres types de « management packages » sont de plus en plus incertains fiscalement.
Notons que les BSPCE peuvent également être attribués aux salariés, dirigeants ou membre d’un organe statutaire d’une filiale détenue au moins à 75% par la société émettrice des BSPCE.
Si cette possibilité est louable, elle nous semble néanmoins insuffisante car plus contraignante que ce qui existe pour les stock-options et les actions gratuites.
A minima, il nous semblerait important que le législateur intervienne pour permettre l’attribution de BSPCE à plus d’un étage de différence. Aujourd’hui, ce n’est possible qu’au profit de personnes exerçant au sein d’une filiale détenue directement. Or, dans un contexte où les entreprises françaises innovantes se structurent et s’internationalisent, il n’est pas rare que des groupes de sociétés à plusieurs étages se forment. Il est incohérent que les salariés des sous-filiales ne puissent pas bénéficier de BSPCE.
Dans le même sens, la règle présentée plus haut concernant la répartition du capital de la société émettrice (modalités de détention d’au moins 25% du capital) mériterait également d’être assouplie pour permettre une appréciation des conditions de manière indirecte, sur plusieurs étages d’interposition.
Pourquoi attribuer des BSPCE ?
Les BSPCE permettent à une société de fidéliser ses salariés clés en leur attribuant la possibilité de souscrire à des actions. C’est un message fort de confiance et d’inclusion motivant pour les équipes.
C’est un outil différenciant pour les start-ups face aux multinationales. Pour attirer les talents, lorsqu’il n’est pas possible d’être compétitif sur le salaire proposé, les BSPCE sont un précieux atout avec la promesse d’un éventuel gain en capital et d’une implication en tant qu’actionnaire.
In fine, tout le monde ne peut qu’y gagner !
En pratique, cela suppose de travailler en amont une politique et un discours managérial clair puisque les BSPCE sont souvent un outil de motivation « à retardement ». Du fait de la complexité et, parfois, de la méconnaissance par les salariés de leur fonctionnement, l’attribution des BSPCE n’est pas toujours le « grand moment » que les fondateurs espèreraient du point de vue des salariés.
Cependant, nous constatons que lorsque leur fonctionnement est bien expliqué et que leur « valeur intrinsèque » est rendue lisible, avec notamment des outils comme Ledgy, les salariés qui en bénéficient s’y attachent fortement au fil des années.
Quel pourcentage du capital réserver aux BSPCE ?
Il y a ici deux questions : (i) quel pourcentage du capital de la société réserver aux salariés dans leur ensemble et (ii) à quel pourcentage du capital chaque salarié peut-il prétendre ?
Sur le pourcentage du capital réservé aux salariés dans leur ensemble
Il est souvent expliqué qu’un pool de 10% du capital devrait permettre d’intéresser des salariés jusqu’à la Series A, et même parfois jusqu’à la Series B. D’expérience, cela est assez vrai même s’il existe plusieurs manières d’y arriver.
Ce que nous ne recommandons pas. Nous conseillons de ne pas faire voter par l’assemblée des actionnaires un pool de 10% directement, et cela pour deux raisons :
- du point de vue d’investisseurs, ce pourcentage peut sembler élever et dégrader la valeur par action de la société (les investisseurs raisonnent en valorisation « fully-diluted »).
- d’un point de vue administratif : l’assemblée générale ne pouvant déléguer compétence au Président d’attribuer des BSPCE que pour une durée de 18 mois maximum, il est rare que l’intégralité du pool de 10% soit attribuée dans cette première période.
Notre recommandation : En raison des inconvénients expliqués ci-dessus, une bonne pratique consiste, à notre avis, à voter des pools de 5% maximum qui sont réactualisés à chaque nouvelle levée de fonds ou expiration de la période de délégation de 18 mois
Sur le pourcentage de capital réservé à chaque salarié
Ce que nous ne recommandons pas. Sur ce point, il nous semble déconseillé de raisonner en termes de pourcentage du capital. En effet, la valeur de la société ayant vocation à évoluer rapidement entre le moment de la promesse faite au salarié et le moment de l’attribution des BSPCE, il est possible que la valeur correspondant à un pourcentage du capital ait complètement changé. L’expérience montre que cela peut engendrer des situations inconfortables car d’une part, les fondateurs sont finalement contraints de revenir sur leur promesse (afin de tenir compte de l’évolution de la valorisation) et, d’autre part le salarié pourrait se sentir trompé.
Notre recommandation : Une bonne pratique consiste à réfléchir en nombre de mois de salaire et de déterminer une grille avec différents critères (ancienneté, fonction, rémunération, etc).
En fonction du positionnement de chaque salarié au regard de cette grille, celui-ci peut prétendre à un certain nombre de mois de salaire en BSPCE. Le nombre de BSPCE détenus se calcule alors ainsi : [nbr de mois de salaire cible / prix d’exercice d’un BSPCE].
Cette pratique à un double avantage. Elle est décorrélée de l’évolution de la valeur de la société et elle permet un discours managérial très clair : « tes BSPCE fonctionnent comme si tu avais investi X mois de salaire au capital de la société sans avoir à prendre ce risque financier. Le gain que tu pourras en retirer correspond donc à [nbr de mois de salaire cible x M] où M correspond au multiple de valorisation de la société par rapport au jour où tu as obtenu des BSPCE ».
Quel prix d'exercice fixer ?
Le prix d’exercice d’un BSPCE est le prix qui devra être payé à terme par le bénéficiaire pour obtenir une action de la société. Ainsi, le bénéficiaire a intérêt à exercer ses BSPCE si le prix de l’action de la société au jour de l’exercice est plus élevé que le prix d’exercice (et ainsi faire une plus-value en revendant ses actions).
La loi prévoit que le prix d’exercice doit a minima être égal au prix par action de la dernière augmentation de capital de la société portant sur des titres de même nature intervenue au cours des 6 mois précédant l’attribution des BSPCE.
Notre recommandation : Il est important de ne pas retarder l’attribution de BSPCE promis à des salariés. En effet, dès lors qu’une nouvelle levée de fonds a lieu, le prix d’exercice des BSPCE à attribuer doit être réhaussé en conséquence, ce qui peut avoir un effet déceptif sur des salariés qui espéraient avoir des BSPCE avec un prix d’exercice correspondant à une ancienne levée de fonds.
Ce prix peut néanmoins être diminué d’une décote correspondant à la perte de valeur économique du titre depuis la dernière levée de fonds, lorsque cela se justifie. Ou, lorsque les droits des titres résultant de l'exercice du BSPCE ne sont pas au moins équivalents à ceux des titres émis lors de la dernière augmentation de capital, le prix d’exercice des BSPCE peut-être décoté par rapport au prix par action de cette opération pour tenir compte de cette différence.
Cependant, en pratique, l’administration fiscale ne s’est pas clairement prononcée sur sa position relative au pourcentage acceptable pour cette décote. Les acteurs restent donc vigilants et plutôt conservateurs. Selon nous, il pourrait être intéressant que l’administration fiscale mette en place une grille de valorisation qui permettrait de nous éclairer en fonction de différents éléments objectifs (notamment l’impact de la présence d’une clause de liquidité préférentielle dans le pacte d’associés) ou une procédure de rescrit rapide pour valider officiellement le prix d’exercice, comme cela existe aux Etats Unis (409A Valuation). Cela semble aujourd’hui nécessaire pour donner toute sa portée pratique à cette tolérance de décote introduite par le législateur, notamment lorsque la valorisation de la société émettrice devient importante et qu’un prix d’exercice correspondant au prix par action de la dernière levée de fonds n’a pas de sens au regard des montants en jeu dans les clauses de liquidité préférentielle bénéficiant aux investisseurs.
Quel calendrier d’exercice («vesting ») retenir ?
Le calendrier d’exercice dit « vesting » correspond au rythme auquel les BSPCE deviendront exerçables par leurs bénéficiaires. Deux éléments importants sont alors à déterminer : la durée du vesting et la date de départ du vesting.
La durée du vesting
En pratique, nous constatons qu’une durée de 4 ans est souvent retenue : 25% des BSPCE deviennent exerçables au bout d’un an (le « cliff »), puis le vesting devient mensuel, trimestriel, semestriel ou annuel.
des entreprises utilisent ce modèle de vesting en moyenne en France, au Royaume-Uni et en Allemagne.
Exemple d’un calendrier d’exercice sur 4 ans avec un « cliff » d’un an
A ce stade, nous constatons que les stratégies managériales divergent : si certains préfèrent un vesting « mensuel » pour qu’un salarié moins motivé ne reste pas dans la société uniquement pour bénéficier de la prochaine date de vesting, d’autres, au contraire, estiment que la motivation d’un salarié peut parfois osciller, et préfèrent un vesting semestriel ou annuel, pour inciter le salarié à rester dans les phases les plus dures et parier sur le fait que le temps œuvrera dans le bon sens.
Une bonne pratique consiste par ailleurs à bien traiter le cas (de plus en plus répandu) des congés sabbatiques. En effet, si rien n’est prévu, il est possible que le vesting continue à courir puisque d’un pur point de vue juridique le salarié est toujours employé de la société, son contrat n’étant que suspendu. Nous recommandons donc de prévoir que le vesting soit suspendu le temps de ce congé et qu’il recommence à courir à compter du retour du salarié.
Le point de départ du vesting
Ce que nous ne recommandons pas. Retenir comme point de départ du vesting la date d’attribution des BSPCE. Si cela peut sembler plus simple à gérer en termes administratifs (tous les vesting seront calculés à partir de la même date), nous ne conseillons pas cette pratique. En effet, cela conduit à des inégalités puisque bien souvent l’attribution de BSPCE concernent des salariés dont la date d’arrivée dans la société ne coïncide pas parfaitement. Fixer le point de départ du vesting à la date d’attribution ne récompense pas le salarié arrivé avant les autres qui peut en conséquence reprocher à son employeur d’avoir tarder à attribuer les BSPCE. Retenir comme point de départ du vesting la date d’arrivée dans la société permet d’éviter ces sujets.
Notre recommandation : Une solution équitable consiste à retenir comme date de point de départ du vesting la date d’arrivée dans la société (ou la date de promotion du salarié, en cas de « refresh »), ce qui est très souvent retenu en pratique.
Peut-on conditionner l’exercice des BSPCE à des critères de performance du salarié ?
Il est tout à fait possible de prévoir que les BSPCE ne pourront être exercés que si le salarié réalise certains objectifs. Cela implique toutefois de définir des critères d’appréciation précis et objectifs (par exemple l’atteinte d’un montant de chiffres d’affaires). Il est en effet important que l’exercice des BSPCE ne dépende pas de critères subjectifs, uniquement appréciables par les fondateurs (par exemple la qualité de la relation salarié/client).
Notre recommandation. A notre sens, étant donné qu’il reste difficile d’évaluer la performance d’un salarié (sans que celle-ci ne dépendent de celle d’autres salariés), imposer une condition de performance n’est pas souvent adapté, d’autant que cela peut engendrer des risques de tensions au seins des équipes (notamment si l’objectif est un montant de chiffre d’affaires). La pratique semble aller dans ce sens, en réservant les conditions de performance à des cas bien particuliers, notamment dans le cas de l’attribution de BSPCE relutifs à des fondateurs, ou l’attribution à des directeurs.
Modalités d'exercice du BSPCE: principe d'unicité
Lorsque l’attribution de BSPCE est conçue comme un outil de motivation purement financier (i.e. le salarié n’a vocation à exercer ses BSPCE que pour revendre ses actions et réaliser une plus-value), il apparait important pour la société de contrôler au maximum les exercices de BSPCE et d’éviter la multiplication des exercices partiels (qui auront pour conséquence de complexifier la table de capitalisation et de multiplier les démarches administratives).
A ce titre, le principe d’unicité d’exercice figure parmi les bonnes pratiques à adopter. Cela signifie que l’exercice des BSPCE doit, pour être valable, porter sur l’intégralité des BSPCE exerçables à la date d’exercice.
Pour inciter les salariés à n’exercer leur BPSCE qu’au dernier moment, il peut même être prévu qu’en cas d’exercice de BSPCE, les BSPCE non encore exerçables à cette date deviendraient caducs. C’est ce que l’on peut appeler un principe d’unicité d’exercice « fort ».
Cela nous semble simplifier largement la gestion administrative des BSPCE sans pour autant dénaturer leur objet. En effet, en pratique, nous constatons que dans la plupart des cas les BSPCE ne sont exercés qu’au dernier moment juste avant une cession. Autrement dit, même si l’intégralité du vesting est réalisé par le salarié, celui-ci n’exerce pas immédiatement ses BSPCE, il attend la certitude d’une liquidité. Les BSPCE peuvent généralement être exercés à tout moment sur une période de 10 ans. Rien ne sert donc de précipiter l’exercice à l’échéance de la période de vesting.
La clause d'accélération bonne ou mauvaise pratique ?
Cela dépend vraiment des circonstances. Il n’y a, à notre avis, pas de vérité à ce sujet.
La clause d’accélération consiste à prévoir qu’en cas de cession de la société, les salariés puissent exercer l’intégralité de leur BSPCE même si le vesting n’est pas encore totalement terminé, en guise de récompense.
L’avantage de ce type de clause est indéniablement de rendre les BSPCE plus attractifs mais cela présente aussi des inconvénients, notamment :
- Pourquoi les salariés qui seraient arrivés après les premiers pourraient exercer autant de BSPCE alors qu’ils ont travaillé moins longtemps pour la société ?
- Le prix par action de la société est tiré vers le bas puisque le nombre d’actions à céder augmente,
- L’acquéreur devra mettre en place un nouveau « management package » et ne pourra pas bénéficier de la continuité du plan de BSPCE déjà en place pour continuer à fidéliser les salariés
Une pratique existante consiste à insérer une clause d’accélération qui n’est activable que sur décision du Président (ou du conseil d’administration pour une décision plus démocratique).
Au moment de la cession, cela permet :
- de déterminer les catégories de salariés qui pourront bénéficier de cette clause ou non, et
- lorsque la clause est couplée avec le principe d’unicité d’exercice « fort » décrit plus haut, de permettre au Président de décider si l’exercice de BSPCE lors de la cession rend caduc les BSPCE non encore exerçables ou s’il lève cette contrainte.
Cette faculté permet une gestion « sur-mesure » du plan de BSPCE en coordination avec l’acquéreur.
Départ du salarié, que faire ?
Du côté salarié
En cas de départ, le salarié doit exercer ses BSPCE exerçables dans un certain délai (souvent 90 jours), qui commence à courir à la date de son départ, sous peine de les perdre définitivement.
Du côté de la société
Il ne nous semble pas conseillé de permettre à un salarié partant de conserver ses BSPCE. En effet, il peut ensuite devenir compliqué de maintenir le contact avec ce dernier. Or, dans l’hypothèse d’une cession de la société, il faudra déterminer rapidement les actions que l’acquéreur devra racheter et par conséquent recontacter le salarié pour savoir s’il souhaite exercer, au risque de perdre un temps précieux.
Nos recommandations
- Bien définir la notion de « date de départ » : le nombre de BSPCE exerçables en dépendant, il ne doit exister aucun flou. Par exemple, en cas de licenciement la date à retenir pourra être celle de la notification au bénéficiaire de son licenciement qui selon le cas sera la date de première présentation de la lettre de licenciement par les services postaux ou la date de remise en main propre contre signature du bénéficiaire de la lettre de licenciement. Cela semble être une question de bon sens, néanmoins en pratique des difficultés se rencontrent régulièrement, autant les prévenir en définissant précisément la date à retenir pour chaque cas de départ.
- Prévoir que l’exercice ne peut porter que sur l’intégralité des BSPCE exerçables à la date de départ, sous peine de nullité de l’exercice, en prévoyant toutefois que le Président de la société puisse permettre un exercice partiel (cf. point 4 ci-dessous). Cela permet d’éviter qu’un salarié qui partirait dans de mauvaises conditions n’exerce qu’une partie de ses BSPCE (pour un coût modique) dans le seul but d’exercer un pouvoir de nuisance. Le principe consiste ici à protéger les intérêts de la société, tout en se ménageant une possibilité de retenir d’autres solutions plus favorables selon les circonstances de départ du salarié ;
- Prévoir, dans un « mini-pacte » d’associés (cf. dernier paragraphe de l’article), signé par le bénéficiaire au moment de l’attribution, que les fondateurs et/ou certains investisseurs pourront forcer le salarié à leur revendre les actions qu’il acquerrait en exerçant ses BSPCE en cas de départ de la société, selon des modalités (notamment de prix) définies à l’avance.
- Prévoir que le Président puisse décider discrétionnairement d’allonger le délai d’exercice des BSPCE en cas de départ et/ou de lever le principe d’unicité d’exercice pour permettre un exercice partiel des BSPCE. En effet, il peut être compliqué pour le salarié de réunir la somme nécessaire en 90 jours surtout s’il doit nécessairement exercer l’intégralité des BSPCE exerçables et que le prix d’exercice est élevé. Lorsque le départ se fait dans de bonnes conditions, il est utile d’avoir prévu cette souplesse pour le Président.
Dans les sociétés les plus matures, la possibilité d’allonger le délai d’exercice permet aussi d’organiser un « batch » d’exercice de BSPCE en lançant à une même date la signature de l’intégralité des exercices des salariés ayant quitté la société dans le semestre ou l’année, et de simplifier ainsi le processus administratif plutôt que de gérer une succession d’exercices.
Bénéficiaires de BSPCE, des associés en herbe !
Dans la mesure où, lorsqu’ils obtiennent des BSPCE, les bénéficiaires acquièrent un droit indéfectible à acquérir des actions de la société et devenir ainsi associés, il est primordial de leur faire signer, dès l’attribution des BSPCE, un engagement contractuel (dit « mini-pacte ») dans lequel est répertorié l’ensemble de leurs droits et obligations en tant que futurs associés : par exemple le respect d’un droit de préemption des autres associés, un droit de sortie conjointe (« tag along »), une obligation de sortie conjointe (« drag along »), le respect de la liquidité préférentielle des investisseurs, une promesse de revente des actions en cas de départ de la société, etc.
L’objectif étant de définir l’intégralité des règles applicables en amont pour que l’attribution de BSPCE ne donne lieu à aucune mauvaise surprise.
Réflexions finales
Ce guide vise à aider toute personne gérant des plans de BSPCE au sein de leur entreprise. Que vous soyez experimenté dans ce domaine ou à votre première escapade dans le monde de l’actionnariat employé, nous espérons que notre guide vous a été utile.
À mesure que l'écosystème technologique crée de plus en plus d'entreprises définissant de nouvelles catégories, de plus en plus de personnes sont rémunérées avec des options, ce que nous aimons voir. Cependant, trop souvent, les petits détails importants de l'ationnariat sont trop opaques ou trop techniques pour que les gens les comprennent rapidement.
La solution exige la participation des entreprises et des membres de l'équipe. Les entreprises doivent être transparentes avec leurs collaborateurs, en leur fournissant les informations dont ils ont besoin pour comprendre leurs participations en actions et prendre des décisions financières éclairées. Et vous devriez avoir confiance que votre rémunération est conforme aux normes du marché et que vous rémunérez vos employés équitablement. Car lorsque vos collaborateurs maîtrisent leur actionnariat, ils peuvent travailler en sachant qu’ils contribuent à quelque chose de grand.
Ledgy est la plateforme de gestion de l’actionnariat conçue pour les entreprises en croissance. Nous collaborons avec plus de 2 500 entreprises dans plus de 40 pays à travers le monde, y compris de nombreuses entreprises en pleine croissance et parmi les plus innovantes d'Europe.
Si vous avez des questions, n'hésitez pas à nous contacter : contact@ledgy.com
Nous souhaitons exprimer notre gratitude envers le cabinet INLO pour la rédaction de ce rapport. Le cabinet INLO est issu de l’association des expertises de différents avocats, tous partagent la même vision: celle d’innover dans l’exercice de leur profession au bénéfice des clients. Cela passe par une recherche et un développement constant de solutions technologiques digitales pour non seulement apporter la meilleure connaissance technique à nos avocats mais également fluidifier la relation client et l’organisation du travail en interne.
Auteurs
- Damien BASSON, avocat associé, INLO Avocats
- Manon POURAILLY, avocate, INLO Avocats
- Matilde CARLOS, avocate, INLO Avocats
Let us show you more
